Codex bistår ved retssag om earn out ved virksomhedsoverdragelse

Sagens omstændigheder

Køber, der driver virksomhed inden for tekstilbranchen, overtog tre tøjbrands ved årsskiftet 2019/2020. Codex repræsenterede køberen.

Aftalen indeholdt en bestemmelse, hvorefter sælger skulle have en earn out, altså et tillæg til købesummen, hvis dækningsbidraget for de tre brands oversteg et vist niveau. Bestemmelsen var formuleret af sælgers advokat:

”Såfremt Køber opnår et dækningsbidrag på minimum kr. XX i kalenderåret 2020 vedrørende Virksomheden, herunder ”private label”-produkter, forøges købesummen med kr. XX (Earn-out), hvilket beløb skal betales ved udgangen af 2020. Dækningsbidraget beregnes som den omsætning, der er opnået ved salg, idet denne omsætning skal fratrækkes omkostningerne til varekøb, herunder told og fragt ved hjemtagelse, alt i overensstemmelse med Sælgers nuværende kalkulationer.

Såfremt Køber måtte være at den opfattelse, at der ikke er opnået et dækningsbidrag på kr. XX, skal Sælgers revisor have mulighed for at efterprøve opgørelsen og de bagvedliggende oplysninger.

Sælger og Køber skal i fællesskab maksimere Virksomhedens indtjening, idet Køber ikke må forringe salget og/eller indtjeningen ved eksempelvis at standse normale markedsføringsaktiviteter, flytte produkter/produkttyper fra Virksomheden til andre brands.”

To af de tre brands var ikke væsentlige for købet men ”fulgte med”. Sælger og køber forsøgte sammen allerede inden og i forbindelse med overtagelsen at sælge de to brands, der ikke var væsentlige. De to brands viste sig ikke at være økonomisk rentable at opretholde, blandt andet fordi en større detailkæde ikke længere ønskede at forhandle de to brands. Derfor blev der primo 2020 blev truffet beslutning om at lukke de to brands, der ikke var væsentlige. Det bemærkes, at netop foråret 2020 var præget af stor uro, da Danmark på dette tidspunkt blev ramt af de første corona nedlukninger.

Det kunne lægges til grund, at minimumsdækningsbidraget ikke var opnået, hvorfor spørgsmålet var om køber, ved at lukke de to brands, havde handlet i strid med virksomhedsoverdragelsesaftalen, og dermed havde ”frataget” sælger muligheden for at opnå earn out.

Landsrettens begrundelse, der i al væsentlighed er den samme som byrettens, lyder således:

” Sagen drejer sig i det væsentlige om, hvordan earn out-klausulen i overdragelsesaftalen, som er konciperet af sælgers advokat, skal fortolkes.

Landsretten er enig med byretten i, at bestemmelsen efter sin ordlyd ikke kan fortolkes som en begrænsning af købers adgang til at træffe almindelige saglige forretningsmæssige beslutninger, og at der ikke kan indfortolkes et krav om, at køber skulle opretholde driften af de mindre mærker XX og XX i 2020.

Efter bevisførelsen finder landsretten, at det kan lægges til grund, at det beroede på en saglig forretningsmæssig beslutning, da køber i starten af 2020 besluttede ikke at videreføre mærkerne XX og XX. Landsretten lægger i den forbindelse navnlig vægt på, at der allerede kort efter, at overdragelsesaftalen blev indgået, var overvejelser om at sælge mærkerne, og at [detailkæden] allerede i slutningen af 2019 havde tilkendegivet, at [detailkæden] ikke ønskede at forhandle mærkerne længere. Sælger har således ikke godtgjort, at køber med beslutningen handlede i strid earn out-klausulen i overdragelsesaftalen….”

Konklusioner

Uanset at der er tale om en konkret begrundet afgørelse, kan der dog udledes enkelte punkter, som vi vil påpege:

• Det er af betydning, at begge parter, i dette tilfælde også sælger, er repræsenteret af advokat. Hvis begge parter er repræsenteret af rådgiver, har begge parter langt bedre mulighed for at få rådgivning om en aftales bestemmelser og konsekvenser.

• Det er af betydning, hvem der har ”ført pennen” ved formulering af kontraktens bestemmelser. Den der fører pennen har i udgangspunktet den bedste mulighed for at få beskrevet det som ønskes indsat i en aftale. Det kaldes ”koncipistreglen”, der anvendes ved fortolkning af aftaler. Hvis en særlig konsekvens eller handling ønskes, skal det beskrives nøjagtigt i aftalen.

• Uanset at begge parter i en aftale har en generel og almindelig loyalitetsforpligtelse over for hinanden, for at få aftalen opfyldt efter sit indhold, er det efter vores opfattelse utvivlsomt rigtigt, at saglige og velbegrundede handlinger – en form for kontraktuel ”business judgement rule” – naturligvis skal og kan accepteres, så længe sådanne handlinger ikke er i strid med aftalen.

Vi er glade for resultatet, som vi mener er helt korrekt, og vi ønsker tillykke til vores klient, der nu endeligt kan afslutte sagen der har verseret siden 2020.

Advokat Lasse Johansen repræsenterede køber i såvel byretten som landsretten. Dette skete i samarbejde med advokat Lars Brinkmann, der havde repræsenteret køber i virksomhedsoverdragelsen.